על האפליה הסמויה בדיני איסור אפליה

19 ינו

|מאת חגי|

השבוע אושר בקריאה שנייה ושלישית חוק שירות התעסוקה (תיקון – הרחבת איסור האפליה), התשע"ב–2012. עיקרו של התיקון הוא בהוספת שורת קריטריונים לאיסור האפליה שהיה קבוע בחוק עוד קודם לכן, בהם איסור אפליה על רקע נטייה מינית. נדמה לי שלא צריך להרחיב הרבה על חשיבות חקיקה שעניינה איסור אפליה. ובכל זאת, התיקון הנוכחי לחוק מעורר, לפחות אצלי, אי נחת קלה.

את התיקון לחוק גיליתי לאחר שרבים מחברי בפייסבוק בירכו על הכללת האיסור החדש הזה. כמובן, אני האחרון שאצדיק אפליה על רקע נטייה מינית. ובכל זאת, השאלה המתעוררת היא מה המשמעות שיש לאיסור הנוכחי. נניח שהחוק הזה לא היה מתקבל- האם המצב המשפטי היה שונה? עיקרון השיוויון, במשפט המנהלי (ושירות התעסוקה, שהוא שירות ציבורי, כפוף למערכת דינים זו) אומץ לפני שנים רבות, עוד בטרם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זהו עיקרון כללי, החולש על כל פעולה ופעולה המבוצעת על ידי הרשויות. לכאורה, אפשר לטעון שחשיבות החקיקה הפרטיקולרית במקרה הזה היא להבהיר לרשות שחובת השיוויון חלה גם עלה שירות התעסוקה. יחד עם זאת, יש משהו מגוחך בסוג ההבהרה הנוכחית. ממש כפי שלא היינו רואים טעם בחקיקת חוק האוסר על רצח של מזרחים, ערבים או נשים, לצד האיסור הכללי על רצח, הדרך להתמודד עם מציאות של אפליה על רקע נטייה מינית בשירות התעסוקה, ככל שזו ישנה, אינה על ידי הצהרה של מה שאמור להיות מובן מאליו. אם השירות בחר, עד לחקיקת החוק הנוכחי, לפעול שלא כדין, הרי שהצהרה נוספת לא תעלה ולא תוריד. אם אין אפליה בשירות התעסוקה, התוספת הזאת היא חסרת משמעות.

בחינה ביקורתית יותר של התוספת תגלה שהיא לא רק חסרת משמעות אלא אף מזיקה. בפסק דין דנילוביץ המפורסם, בו נדונה שאלת שיוויון הזכויות של הומואים במסגרת תביעה של דנילוביץ למתן הטבות על ידי אל על לבן זוגו, הוכרה לכאורה הזכות. יחד עם זאת, שני שופטי הרוב בחרו בדרכים שונות. הנשיא ברק בחר לדבוק באיסור האפליה על רקע נטייה מינית הקבוע בחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה. לעומתו, השופטת דורנר קבעה כי אף אם לא הייתה כל חקיקה ספציפית האוסרת על האפליה, הרי שמכוח עיקרון השיוויון הכללי, מקל וחומר לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא ניתן להכשיר את האפליה האמורה. התוצאה של הפילוג בדעת הרב ברורה. בעוד שלגישתה של דורנר ישנה זכות כללית לשיוויון זכויות של הומואים ולסביות, ברק הותיר את הדין הכללי מעומעם, ואף שפסק לטובת דנילוביץ לא יצר תקדים מחייב המכיר בהומואים כבני אדם שווי זכויות. קרוב לעשור מאוחר יותר, החוק הנוכחי פותח את הדלת לאותה התנהלות ממש. הוא מאפשר לבתי המשפט שבפניהם ידונו תביעות בגין אפליה על רקע נטייה מינית להתחמק מהשאלה המהותית, האם הומואים ולסביות הם בני אדם וחוה כיתר האוכלוסיה, ולהכריע באופן פורמליסטי ומצומצם על בסיס סעיף קונקרטי.

אבל פגיעתו של החוק אינה רק בעובדה שהוא מאפשר לבית המשפט להימנע מכל הצהרה כללית בדבר זכויותיהם של להט"בים לשיוויון. הפגיעה העמוקה יותר היא בכך שהוא מייצר "דיני להט"בים". ריבוי האיסורים הפרטיקולרים על אפליה יוצר מסגרת משפטית לדיון חוזר ונשנה בשאלת היקף איסור האפליה ואופיו בכל הקשר והקשר. דוגמא טובה לבעיה זו עלתה, בין היתר, בהקשר של אפליה על בסיס מין בפרשת פרוז'אנסקי נ' מועדון טרומן קאפוטה. במקרה זה, מועדון טרומן קאפוטה קבע גילי כניסה שונים לנשים ולגברים. התובע היה גבר שהיה בגיל בו הותרה כניסת נשים, אך צעיר מגיל הכניסה לגברים. בפסק הדין נחלקו השופטים באשר לשאלה האם עיקרון השיוויון בחוק איסור אפליה במוצרים ושירותים ציבוריים זהה לעיקרון השיוויון החוקתי הכללי. בעוד שהשופט דנציגר אימץ מודל שיוויון מצומצם, הנובע, לגישתו, מהחוק הפרטיקולרי, קבע השופט ג'ובראן שאת החוק הפרטיקולרי יש לפרש בהתאמה לעיקרון השיוויון הכללי הקיים במשפט הישראלי, וכי חשיבותו של החוק אינה בקביעת עיקרון השיוויון כי אם בקביעת מנגנון הפיצוי בגין הפרת השיוויון. יחד עם זאת, במקרה של פרוז'אנסקי, הקושי לא זכה לביטוי בתוצאת פסק הדין, שכן שלושת השופטים היו תמימי דעים באשר לכך שבמקרה האמור התקיימה אפליה, וזיכו את התובע בפיצויים של 20,000 ש"ח.

שבועות ספורים מאוחר יותר, נתן בית המשפט השלום בתל אביב את פסק דינו בתביעה שעניינה פיצויים בגין אפלייה על רקע נטייה מינית, מכוח חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים ציבוריים (האגודה לשמירת זכויות הפרט נ' מקור ראשון). תביעה זו, שהוגשה לפני כשנתיים, גובשה לאחר שמקור ראשון דחה את האגודה, שרצתה לפרסם מודעה סולידית עם פרטי קו הקשב "יש עם מי לדבר".

המודעה ה"פרובוקטיבית"

על הקשיים שבפסק דינה של השופטת לימור רייך, שמונתה חודשים ספורים קודם לכן, עמד כבר פרופ' אייל גרוס. כך למשל, במישור העובדתי, הנחת המוצא של רייך, כי ההלכה מתנגדת להומוסקסואליות, אינה מבוססת על דבר מלבד תחושת בטן, ונוגדת את עמדותיהם של רבנים לא מעטים (בעוד שקיים איסור הלכתי על משכב זכר, אין כל איסור על זהות הומוסקסואלית). גם הרטוריקה של השופטת, החוזרת פעם אחר פעם, בתחילה במסגרת סקירת טענות העיתון ולאחר מכן בפסק הדין, על המונח "בעלי נטייה הפוכה", היא רטוריקה בעייתית, המניחה שהטרואיות היא נטייה "ישרה". לצד זאת, טענתה העובדתית הנוספת של רייך כי הפרסום עלול לפגוע בלהט"בים דתיים, בשל הקושי של היציאה מ"ארון הקודש" (בשונה מיציאה מהארון ה"רגיל") לא רק שאינה מבוססת, אלא אף נשמעת כאבסורד. כשהצגנו את התיק עם הגשת התביעה בפורום הסגל של אוניברסיטת תל אביב כבר נתקלנו בטענה זו בתצורתה הגלויה יותר, כאשר אחד המרצים טען שהפרסום יכול לגרום למי שחיו חיים שלמים ומאושרים לבלבול ומצוקה. זוהי אותה טענה שמלווה את הקהילה מראשיתה, שמניחה שנטייה מינית אינה אלא בחירה, הנגרמת מהשפעה של הקהילה עצמה על פרטים "חלשים" הניתנים למניפולציות. על בסיס תפישה זו, ללא התערבות הקהילה חיים להט"בים דתיים חיים מאושרים כהטרואים מהשורה, ורק שטיפת המוח הלהט"בית מעוררת אצלם את הקשיים של זהותם המינית. כמובן, העובדה שכל להט"ב פחות או יותר, בשלב המבולבל והלא נוח של גיבוש הזהות המינית וזהות המגדר, חולם להתרחק ככל הניתן מזהות זו, ונאבק בה בכל כוחו, מוכיחה את ההיפך- כי המצוקה קיימת בטרם הכרת הקהילה, וכי דווקא הקהילה יכולה לסייע בהכרת העצמית ובגיבוש זהות מינית ומגדרית בריאה.

יחד עם זאת, בפוסט הנוכחי אני רוצה לבחון סוגיה אחרת העולה מפסק הדין. השופטת רייך בפסק דינה קובעת כי אף שהחוק חל על העיתון, הרי שמכוח החריג הקבוע בו אין מדובר באפליה. לשון החריג היא הלשון הבאה: "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי". משכך, הדיון המשפטי כולו נערך במסגרת סעיף זה.

המעניין בסעיף המחריג הוא שאין בו דבר וחצי דבר. עיקרון כללי של דיני השיוויון הוא כי במקום בו יש שוני רלבנטי אין מדובר באפליה כי אם באבחנה. שאלת ה"שוני הרלבנטי" במשפט החוקתי והמנהלי זכתה להררי דיונים וניתוחים. יתר על כן, אפילו הסוגיה האם רגשות דתיים יכולים להוות שיקול לאבחנה על בסיס נטייה מינית, ובאיזו עוצמה, זכתה לדיון מקיף, למשל סביב מצעדי הגאווה בירושלים (ביקורת שלי על מבחני ה"איזון" שנקבעו בהקשרים אלו ניתן לקרוא כאן, ביקורת של אייל גרוס באותו הנושא ניתן לקרוא כאן). המעניין הוא שפסק הדין אינו נוגע כלל באף אחד מהתקדימים הרלבנטיים הללו. למעשה, השופטת רייך, בנשימה אחת, מקבלת את תחולת חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים ציבוריים במקרה הנוכחי, ומעלימה את תחולת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על המקרה. סוג ניתוח זה אמור להיות החריג שבחריג. כידוע, חוקי יסוד עומדים מעל חוקים רגילים במדרג הנורמות, ויש לפרש את החוקים הקיימים לאורם של חוק היסוד. דווקא הקונסטלציה של החוק, היוצרת כביכול מסגרת משפטית שונה ונפרדת לבחינת תחולת דיני השיוויון בספירה המסחרית, מאפשרת לשופטת לבטל את השיוויון הכללי החל במשפט הישראלי.

איני יודע אם האגודה מתכננת לערער על תוצאת פסק הדין, וניתן להניח שגם אם כן, יעברו עוד שנים ארוכות עד שתאמר המילה האחרונה בנושא זה. אבל בין אם יתקבל ערעור, ובין אם לאו, הקונסטרוקציה המשפטית של בית המשפט במקרה זה היא שאמורה להדליק נורה אדומה אצל מחוקקים, בבואם לחוקק חקיקה פרטיקולרית האוסרת על אפליה. אמנם, יכול להיות שיהיו מקרים בהם חקיקה פרטיקולרית שכזו, אם למשל היא מלווה במנגנון אכיפה ייחודי או קובעת סעדים (מנגנוני תיקון) ייחודיים, תתרום לחיזוק הקבוצה המופלית. יחד עם זאת, חקיקה כזאת ככלל רק מחזקת את היווצרותם של מערכות דינים פרטניות שעניינן קיומו של שיוויון שונה ונפרד באתרים שונים של המשפט, ומאפשר ליצר מערכת משפט החוזרת תמיד לשאלה "האם להט"בים הם באמת בני ובנות אדם וחוה, שווי זכויות", או שמא, בהקשר זה או אחר, הם בעלי זכויות מצומצמות. על המחוקקים השואפים לקדם את זכויות הקהילה לשאול, אם כן, האם באמת מדובר בקידום של הקהילה, או שמתוך הכוונה הטובה עתידה לצמוח מערכת דינים נפרדת ויחודית, "דיני להט"בים". מערכת דינים שכזאת, מעצם הבחנתה בין פרטים על בסיס נטייתם המינית, תמיד תיצור אפליה ותשמר אותה. מערכת דינים זו, האוסרת על אפליה, חותרת באופן מובנה תחת הזכות לשיוויון.

*

הפוסט פורסם במקביל גם בבלוג המשפטי הקבוצתי "הטרקלין"

מודעות פרסומת

15 תגובות to “על האפליה הסמויה בדיני איסור אפליה”

  1. ponetium ינואר 19, 2012 בשעה 8:57 pm #

    לפעמים צריך – כי לא תמיד ברור לציבור מהם בני אדם. פעם נשים לא נכללו כיצורים אנושיים בחוק בשום מקום – והיה צריך לתקן זאת. אני מסכימה עם כך שהתפיסה מעידה על בעיתיות קיימת, ועל בעייתיות מסויימת של חוקי להט"בים (לעומת חוקים עבור… אה… בני אדם) – אבל זה סוג כלשהו של התחלה.

    לדעתי הביקורת ראויה, אבל יתכן והיה צורך בדווקא חוק כזה בדיוק בגלל שהיו אה… בני אדם במערכת המשפט שלא ראו בלהט"ב בני אדם.

    • חגי ינואר 19, 2012 בשעה 10:38 pm #

      אני לא חולק על החשיבות שהייתה לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה בזמן של פרשת דנילוביץ. אז, כלל לא היה ברור שלהט"בים הם שווי זכויות, והחוק היה חשוב ביותר.

      נדמה לי שהיום אנחנו במקום קצת אחר. אין מחלוקת שהשיוויון החוקתי קיים ונובע מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המאבק היום צריך להיות על גבולות השיוויון החוקתי. החקיקה הפרטיקולרית, לא רק שאינה מפתחת את הדיון בשיוויון, אלא מסיגה אותו לנקודת ההתחלה כל פעם מחדש.

      • ponetium ינואר 22, 2012 בשעה 11:41 am #

        נראה לי שאין שחור או לבן בדברים האלו. ולאור המצב כיום, אני באמת לא בטוחה שאכן ברור בארץ, למערכת המשפט, למרות החוקים, על שוויון הזכויות שיש לכל בני האדם.

        מצד שני – אתה צודק. חוק מיוחד רק מדגיש את השונות והחריגות.

  2. grossaeyal ינואר 20, 2012 בשעה 8:03 am #

    חגי השאלה היא בעיני האם יש רשימת קטגוריות בחוק, כי אם יש רשימת קטגוריות ואין נטייה מינית (וזהות מגדרית) אז המסר עלול להיות שאפליה על בסיס זה מותרת…. וכאשר יש בחוקים אחרים את הקטגוריה הזו לא לשים אותה כיום יכול להעלות שאלה האם לא התכוונו להכליל איסור כזה? מעלה שאלות אחרות על רשימות סגורות מול פתוחות של עילות ובגין מה אנו אוסרים אפליה, וגם כמה אנו מחזקים את הקטגוריות האלו והחלוקה להן, אבל יש כאן מלכוד.. ביחס ל"דיני להטב"ים" – שוב המלכוד, כל עוד יש אפליה לפי קטגוריות אלו, האם אפשר לגמרי להשתחרר מהן במאבק בהפליה? קצת התייחסתי לזה כאן פעם בהקשר מאוד שונה –
    http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-2882388,00.html

    • חגי ינואר 20, 2012 בשעה 3:47 pm #

      היי אייל

      אין בעיה לדעתי עם חקיקה פרטיקולרית בהקשר זה, ואיני מכוון למחיקה של הזהויות מהשיח המשפטי. הקושי נוצר בראייתי בסוג החקיקה הספציפי הזה, שהיא חקיקה דקלרטיבית בלבד, ללא מנגנון אכיפה, ואשר בתי המשפט מתייחסים אליה כאל פתיחה מחדש של השאלה "מהו שיוויון?". לו למשל המחוקק היה מוסיף סעיף בפקודת הפרשנות הקובע כי עקרון השיוויון בכל תחומי המשפט יפורש לאור עיקרון השיוויון החוקתי הנובע מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הייתי מסוגל לקבל ביתר קלות חקיקה שכזו, גם אם היא חסרת ערך.

      במילים אחרות, אין לי שום טענה, בפוסט הנוכחי, על היות החוק מכונן זהויות להט"ביות. הטענה שלי היא שחקיקה מסוג זה יוצרת פתח לצמצום שיטתי של הזכות לשיוויון של להט"בים.

  3. shib ינואר 20, 2012 בשעה 10:58 am #

    היי חגי,
    מקריאה ראשונה, ורק של החלק על התיקון החקיקתי (שלא נתקלתי בו, אגב), יש לי שתי הערות קטנות:
    1. אני חושבת שאפשר לראות את התיקון כאקט דקלטריבי יותר, שיש בו כדי להועיל לנפגעים: כיוון שמדובר בתחומים מאוד אפורים וחלקלקים, אולי עדיף שלשון החוק תהיה ברורה, כדי שאם יש צורך להלחם – המלחמה תהיה קלה יותר. אגב, אפשר לחשוב על חוקים אחרים שעיגנו "זכויות" שהיו ברורות עוד קודם (למשל, חוק זכויות החולה, שעד היום בתביעות שקשורות לטיפולים רפואיים לא מדברים על הפרת חובה חקוקה אלא על רשלנות או פגיעה באוטונומיה).
    2. לעניין יצירת "דיני להט"ב" – אני לא כל כך מסכימה איתך. ברור שהיה עדיף אם לא היתה בעיה בכלל. אבל אין אי אפשר להכחיש את זה שהיחס שניתן ללהט"בים הוא בעייתי בהרבה מקרים, ואולי נכון להגדיר את זה כבעיה כדי שיהיה אפשר לדרוש את פתרונה. אגב, אי יצירת "דיני להט"ב" היתה עלולה להתפס כהשתקה, לא?

    • חגי ינואר 20, 2012 בשעה 3:53 pm #

      לגבי ההיבט הדקלרטיבי, אני חושב שלו בתי המשפט היו מבינים את הסעיפים האלו כדקלרטיביים בלבד הנזק אכן היה מצומצם, ויש מקרים שאולי אפילו הייתה בכך תועלת (אם כי לא ברור לי מה עמום בהקשר של שירות התעסוקה). אני חושב שאני מציין את זה בפוסט, גם אם לא מספיק בבירור.

      הקושי נוצר דווקא בגלל שבתי משפט לא מפרסים את החקיקה כדלקרטיבית, המצהירה את המובן מאליו, אלא פותחים את הדיון מחדש כל פעם.

  4. איתי_85 פברואר 13, 2012 בשעה 11:50 am #

    חשבתי שאקרא פוסט על המוגבלות של המשפט בעיצוב חיינו. למשל, איך שום חוק לא יעצב הבנה בציבור הרחב שגם טרנסים צריכים ג'ובים. אבל יצא פוסט מעניין בכל זאת. תודה.

Trackbacks/Pingbacks

  1. ביקורתיים, לא ממורמרים – תשובה לגל אוחובסקי « - ינואר 22, 2012

    […] ממדינת ישראל. השופטות שלהם הן ממדינת ישראל (דרך אגב, את פסק הדין האחרון שהשתמש בביטוי "בעלי נטייה הפוכה" ב…). הניסיון להגיד שתל אביב באמת מנותקת מישראל הוא ניסיון […]

  2. הגנה, הלכה, הבניה, אפליה « האחות הגדולה - ינואר 22, 2012

    […] על האפליה הסמויה בדיני איסור אפליה (חגי, יחסי מין) […]

  3. שיתוף הפעולה עם “מעשי משפט” – האם ניתן לזהות קוויר על פי קולו/חגי קלעי « הטרקלין - מרץ 27, 2012

    […] (כתבתי על הנושא בעבר, בהקשר של תיקון חוק שירות התעסוקה, פה). בתי המשפט נתקלים בקושי המהותי באופן תדיר, שכן הזכות […]

  4. האם ניתן לזהות קוויר על פי קולו? « - מרץ 28, 2012

    […] (כתבתי על הנושא בעבר, בהקשר של תיקון חוק שירות התעסוקה, פה). בתי המשפט נתקלים בקושי המהותי באופן תדיר, שכן הזכות […]

  5. לשבור את הקרטל « - אפריל 21, 2012

    […] את הטור של רוני בנושא כאן ומשהו קודם שכתבתי אני בנושא כאן). מובן שברגע שמכונני השיח ופרשניו ה"מוסמכים", […]

  6. לשבור את הקרטל | העוקץ - אפריל 24, 2012

    […] את הטור של רוני בנושא כאן ומשהו קודם שכתבתי אני בנושא כאן). מובן שברגע שמכונני השיח ופרשניו ה"מוסמכים", […]

  7. סוס טרויאני « - מאי 25, 2012

    […] של פרופ' אייל גרוס בנושא כאן וכן את הפוסט שפרסמתי בנושא כאן). יחד עם זאת, באותם המקרים ה"הטבה" ניתנה רק לנשים, […]

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s

%d בלוגרים אהבו את זה: